1. مقدمه

بعد از اجرای موفق ایده بانکداری بدون ربا در خیلی از کشور‌‌های اسلامی، اندیشمندان مسلمان به فکر طراحی ابزارهای مالی اسلامی نیز افتادند و برای این منظور مطالعات گسترده‌ای روی عقود شرعی و قابلیت آنها برای ابزارسازی صورت گرفت تا بتوان با استفاده از آنها ابزارهای مالی مناسب جهت جایگزینی ابزارهایی چون اوراق قرضه که مبتنی بر قرض با بهره و ربا هست، طراحی کرد (پژوهشکده پولی و بانکی، 1385)
متفکران مسلمان در این عرصه نیز موفق بوده‌اند، آنان توانسته اند با رعایت ضوابط و مقررات شرعی، متناسب با نیازهای واقعی جوامع اسلامی، انواعی از ابزارهای مالی طراحی کنند (صبری هارون، 1999 م: 306)، این ابزارها که برخی بیش از ده سال تجربه عملی دارد و برخی در حد فکر و ایده است به سه گروه عمده تقسیم می‌شوند. گروه نخست، ابزارهای مالی غیرانتفاعی هستند که براساس قراردادهای خیرخواهانه اسلامی چون قرض‌الحسنه و وقف طراحی شده اند. گروه دوم، ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ‌های سود انتظاری هستند که براساس قراردادهای مشارکتی چون شرکت، مضاربه، مزارعه و مساقات طراحی شده اند. گروه سوم ابزارهای مالی انتفاعی با نرخ‌های سود معین هستند که براساس قراردادهایی چون مرابحه، اجاره و استصناع طراحی شده اند.
این مقاله درصدد است یکی از این ابزارها را که براساس قرارداد استصناع طراحی شده است، تبیین کند و کاربردهای آن را در احداث طرح‌های بزرگ به ویژه در بخش مسکن نشان دهد.
از آنجا که قرارداد استصناع در متون فقهی و حقوقی رایج کمتر بحث شده و تا حدودی ماهیت آن اختلافی است، بخش اول مقاله را به بررسی فقهی و حقوقی این قرارداد اختصاص می‌دهیم، سپس به بررسی کارکردی این ابزار مالی می‌پردازیم.

2. تعریف استصناع

واژه استصناع در لغت از باب استفعال از ماده‌ی «صنع» است و به معنای طلب و سفارش ساخت چیزی را می‌گویند (عمید، 1363) و در استعمال عرفی عبارت از این است که کسی، ساخت شیئی را از صنعت گر یا هنرمندی تقاضا کند (زحیلی، 1412 ق، ج 7، جزء 2: 261) و در اصطلاح فقهی و حقوقی، استصناع قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین قرارداد، در مقابل مبلغی معین، ساخت و تحویل کالا یا طرح مشخصی را در زمان معین نسبت به طرف دیگر به عهده می‌گیرد (الزرقاء، 1412 ق، ج 7، جزء 2: 307).
سه نکته در قرارداد استصناع وجود دارد که آن را از سایر قراردادها متمایز می‌کند، نخست این که، در قرارداد استصناع به طور معمول کالای مورد نظر (موضوع استصناع) موجود نیست و سازنده در آینده آن را ساخته و تحویل می‌دهد، دوم اینکه در قرارداد استصناع تهیه‌ی مواد اولیه و لوازم کار به عهده‌ی سازنده است و سوم این که به طور معمول در زمان انعقاد قرارداد کل ثمن پرداخت نمی شود بلکه بخشی از آن به عنوان پیش پرداخت داده می‌شود بخش دیگر به صورت دفعی یا تدریجی تا زمان تحویل کالا پرداخت می‌شود گاهی بخشی از آن به بعد از تحویل هم منتقل می‌شود.

3. انواع استصناع

سفارش ساخت کالا و احداث پروژه به چند صورت قابل تصور است، که از جهت تحلیل فقهی و حقوقی متفاوت هستند و عرف دیدگاه‌های متفاوت دارند.

1-3. سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه تمام

گاهی تولید کننده‌ای بدون سفارش، شروع به تولید کالایی چون قالی، ساختمان، کشتی و هواپیما کرده و مراحلی از تولید را پشت سر می‌گذارد آن گاه مشتری آن را می‌بیند و تقاضا می‌کند تا تولید کننده آن را تکمیل کرده تحویل او دهد، تولید کننده تقاضا را پذیرفته و طبق قرارداد متعهد می‌گردد در مقابل مبلغ معینی (که به توافق می‌رسند) کالا را ساخته در زمان معینی تحویل مشتری دهد و مشتری نیز متعهد می‌شود بهای کالا را طبق قرارداد بپردازد.

2-3. سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولید کننده

گاهی شخص حقیقی یا حقوقی به تولید کننده‌ای سفارش تولید و تحویل تعداد معینی از کالای تولیدی آن تولید کننده را می‌دهد، برای مثال مدرسه‌ای یا دانشگاهی به کارخانه‌ی تولید کننده ی محصولات چوبی، سفارش ساخت هزار عدد میز و صندلی می‌دهد یا شرکت حمل و نقلی سفارش ساخت پنجاه دستگاه کامیون به کارخانه‌ی خودروسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالاهای مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.

3-3. سفارش ساخت کالا با ویژگی‌های خاص

گاهی سفارش دهنده، سفارش ساخت تعدادی کالا با ویژگی‌های خاص را به سازنده می‌دهد، برای مثال شرکت کشتیرانی یا هواپیمایی سفارش ساخت کشتی یا هواپیمای با ظرفیت، قدرت، دکوراسیون، رنگ و نقش خاصی را به کارخانه کشتی سازی یا هواپیما سازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالای مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.

4-3. سفارش احداث طرح و پروژه‌ای با ویژگی‌های خاص

گاهی سفارش دهنده، سفارش احداث و تحویل طرح و پروژه‌ی خاصی با مشخصات معین را به سازنده می‌دهد، برای مثال دولت سفارش ساخت دانشگاه، دبیرستان یا بیمارستانی را در مکان معین با مساحت و ظرفیت و مصالح مشخص به پیمانکاری می‌دهد یا ساخت جاده، اتوبان یا فرودگاهی را به شرکت راه و ساختمانی سفارش می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود طی زمان بندی معین در مقابل مبلغ معین، طرح مورد نظر را ساخته و تحویل دهد.

5-3. سفارش ساخت برای انجام معامله

گاهی سفارش دهنده قراردادی با سازنده منعقد نمی کند ولی در عین حال سفارش ساخت تعدادی کالا را می‌دهد و با سازنده قرار می‌گذارد که در صورت ساخت براساس قیمت معین از او خریداری کند.

4. ارکان قرارداد استصناع

از دید عرف و عقلا غیر از صورت پنجم بقیه‌ی صور استصناع، قرارداد مالی محسوب شده و طرفین قرارداد متعهد به انجام مسئولیت‌های خود هستند، در این صور ارکان قرارداد استصناع عبارتند از:

1-4. طرفین قرارداد

در قرارداد استصناع، سفارش دهنده را مستصنع و سازنده (صاحب صنعت) را صانع می‌گویند، مستصنع و صانع باید شرایط عمومی قراردادها مانند بلوغ، عقل، قصد و اختیار را دارا باشند، همان طور که خواهد آمد در ماهیت فقهی قرارداد استصناع اختلاف نظر هست، برخی از فقها آن را در قالب یکی از قراردادهای خاص می‌دانند و برخی آن را قرارداد مستقلی می‌پندارند، اگر قرارداد استصناع را یکی از قراردادهای خاص بدانیم، افزون بر شرایط عمومی قراردادها، طرفین باید شرایط قرارداد خاص را نیز دارا باشند.

2-4. عقد (ایجاب و قبول)

قرارداد استصناع همانند سایر قراردادها، نیاز به ابراز اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و همانند همه‌ی قراردادها می‌تواند به صورت گفتاری، نوشتاری و عملی (با دادن پیش پرداخت) منعقد گردد و هر لفظ و عملی که مقصود طرفین را برساند کفایت می‌کند.

3-4. عوضین

کالا یا پروژه‌ای که سفارش ساخت آن داده می‌شود، موضوع قرارداد استصناع یا مستصنع می‌گویند، صانع باید افزون بر جواز ساخت از جهت شرعی و قانونی، قابلیت ساخت و تحویل در موعد مقرر را داشته باشد، در قرارداد استصناع باید زمان، مکان و کیفیت تحویل کالا معین باشد.
مبلغی که در قبال ساخت و تحویل کالا یا پروژه پرداخت می‌شود را عوض استصناع می‌گویند، عوض در قرارداد استصناع همانند سایر قراردادها به طور معمول پول رایج است، اگرچه می‌تواند کالا و خدمت نیز باشد. اگر قرارداد استصناع قرارداد خاص باشد، عوضین علاوه بر شرایط عمومی باید شرایط عوضین قرارداد خاص را نیز داشته باشند. برای مثال اگر استصناع را از مصادیق بیع سلف بدانیم به اعتقاد مشهور فقها بایستی کل عوض در مجلس عقد پرداخت شود اما اگر استصناع را قرارداد مستقلی بدانیم، عوض استصناع می‌تواند به صورت نقد، نسیه یا ترکیبی از نقد و نسیه باشد به این معنی که بخشی از آن به صورت پیش پرداخت و بخش دیگر طبق زمان بندی معین یا براساس پیشرفت تولید کالا پرداخت شود.

5. دیدگاه‌های فقهی و حقوقی پیرامون قرارداد استصناع

قرارداد استصناع قرارداد مستحدث و جدیدی نیست، از آن زمان که برخی از انسان‌ها به دلایل مختلف در زمینه‌های خاص چون آهنگری، مسگری، نجاری، قالی بافی و... مهارت خاص پیدا کردند، قرارداد استصناع شکل گرفت، مطابق برخی نقل ها، پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) سفارش ساخت منبر به نجار (همدانی، بی تا: 231) و انگشتر به زرگر (ابن حجر، بی تا، ج 2: 279) داده بودند، نهایت این که موضوع قرارداد استصناع به تناسب پیشرفت صنعت و تکنولوژی توسعه یافته است اگر زمانی موضوع این قرارداد سفارش ساخت شمشیر، سپر، ظروف مسی و چوبی و کالاهای مشابه بود امروزه شامل انواع سفارش ساخت کشتی، هواپیما، قطار، فرودگاه، سدّ، بزرگراه، بیمارستان، دانشگاه و کالاها و طرح‌های مشابه می‌شود.
صاحب نظران فقه و حقوق در ارتباط با قرارداد استصناع به دو گروه تقسیم می‌شوند، گروهی چون شیخ طوسی به ظاهر قائل به بطلان قرارداد استصناع هستند، در مقابل گروه دوم اصل قرارداد استصناع را به عنوان قرارداد صحیح می‌پذیرند لکن در تبیین ماهیت آن اختلاف نظر دارند. در این بخش، ابتدا دیدگاه قائل به بطلان را بررسی می‌کنیم سپس به تبیین دیدگاه‌های قائل به صحت پرداخته، آن گاه دیدگاه مختار را توضیح می‌دهیم.

1-5. استصناع قرارداد باطل

شیخ طوسی در کتاب خلاف در باب سلم درباره‌ی استصناع می‌گوید:
«استصناع چکمه، کفش، ظروف چوبی، رویی، مسی و آهنی، جایز نیست... دلیل ما بر بطلان استصناع آن است که به اجماع مذهب ما، بر سازنده واجب نیست که شیئی ساخته شده را تسلیم مشتری کند، می‌تواند آن را تسلیم کند یا بهای آن را برگرداند، از طرفی، قبض آن بر مشتری لازم نیست و اگر این عقد صحیح می‌بود، نباید چنین باشد، دلیل دیگر ما بر بطلان استصناع آن است که کالای سفارش شده، مجهول بوده و نه عین آن معلوم است و نه صفت آن و عقد بر مجهول، ممنوع است» (الطوسی، 1417، ج 2: 93 و بی تا، ج 2: 194).
با قطع نظر از دلایل شیخ طوسی بر بطلان قرارداد استصناع، برخی از فقها دیدگاه شیخ طوسی را به معنای بطلان قرارداد نمی دانند بلکه معتقدند مقصود شیخ نفی لزوم قرارداد است نه بطلان اصل قرارداد، طبق این نظر، به عقیده شیخ طوسی قرارداد استصناع عقدی صحیح لکن جایز است و طرفین قرارداد می‌توانند آن را فسخ کنند یا به آن ملتزم باشند. ابن حمزه در الوسیله می‌گوید:
«کسی که سفارش ساخت چیزی را بدهد و صانع آن را بسازد سازنده مخیر است که کالای ساخته شده را تسلیم مستصنع کند یا تحویل نهد، هم چنین مستصنع مخیر بین قبول و رد کالای ساخته شده می‌باشد.» (ابن حمزه، 1408 ق: 257).
نظیر این دیدگاه را ابن سعید در جامع الشرایع دارند (ابن سعید، 1405 ق: 259). صاحب کتاب موسوعة الفقهیه نیز در جمع بین نظرات شیخ طوسی و ابن حمزه و ابن سعید می‌گوید:
«ممکن است در توجیه کلام شیخ به خصوص با توجه به دو قول ابن حمزه و ابن سعید بگوئیم که احتمال دارد استصناع را به عنوان تعهدی ابتدایی (مواعده) محسوب کنیم که در آن صورت لازم‌الوفا نیست اما می‌توان در ضمن عقد لازم خارج آن را واجب‌الوفا کرد» (انصاری، 1418 ق: 324).
افزون بر این، ادله شیخ نیز دچار اشکال است، دلیل اول ایشان بر بطلان استصناع، اجماع است و این در حالی است که خیلی از فقهای سابق و معاصر ایشان متعرض این مسئله نشده اند، علاوه بر این تمسک به اجماع منقول برای اثبات چنین مسائلی مشکل است، دلیل دوم ایشان ادعای مجهول بودن عین و اوصاف کالایی است که سفارش ساخت آن داده می‌شود، در جواب از این استدلال می‌گوئیم؛ طرفین قرارداد استصناع می‌توانند خصوصیات کالای سفارش شده را از همه ی جهات معین کنند به طوری که هیچ ابهامی در آن نباشد، کما این که در غالب قراردادهای استصناع (به ویژه در عصر حاضر) خصوصیات دخیل در قیمت و منافع طرفین به دقت تعیین و در قرارداد ثبت می‌شود. بنابراین دلیلی بر بطلان قرارداد استصناع به طور مطلق نداریم، هر چند ممکن است برخی مصادیق آن به دلیل فقدان برخی شرایط باطل باشد.

2-5. استصناع قرارداد صحیح

غالب فقهایی که قرارداد استصناع را مطرح کرده اند اصل آن را صحیح می‌دانند هرچند در تعیین ماهیت و این که قراردادی لازم یا جایز است اختلاف نظر دارند، در این قسمت به تبیین اهم این دیدگاه‌ها می‌پردازیم.

اول. استصناع مصداقی از بیع سلف

برخی از فقهای شیعه و فقهای شافعی، حنبلی و مالکی از اهل سنت، استصناع را از فروعات و مصادیق بیع سلف (سلم) می‌شمارند، به این معنا که سفارش دهنده کالای کلی‌ای را با اوصاف معینی از سازنده می‌خرد و سازنده متعهد می‌شود تا سررسید معین کالا را ساخته تحویل دهد، این گروه از فقها تمام احکام و ضوابط بیع سلف را در استصناع جاری می‌دانند و به همین جهت معتقدند استصناع قراردادی لازم است و همانند سایر مصادیق سلف بایستی کل مبلغ ثمن در مجلس عقد پرداخت شود (زحیلی، 1412 ق، ج 7، جزء 2: 261) تنها فقهای مالکیه همانند سایر مصادیق سلف تأخیر در پرداخت تا سه روز را جایز می‌شمارند (الزرقاء، 1412 ق، ج 7، جزء 2: 307).
اگر قرارداد استصناع را از باب سلف بدانیم، شرط پرداخت کل ثمن در مجلس عقد، موجب محدودیت قرارداد استصناع می‌شود، چرا که در غالب موارد استصناع، در حین عقد بهایی پرداخت نمی شود یا مقدار کمی از بها پرداخت می‌شود در نتیجه غالب موارد استصناع باطل و فاسد خواهد بود.
آیت الله مؤمن از فقیهان شیعه بین انواع قراردادهای استصناع فرق گذاشته و معتقدند؛ گاهی سفارش دهنده و سازنده پس از گفتگو میان خود، قراردادی امضاء می‌کنند که مطابق آن سازنده مقداری از مصنوعات خود را به ازاء قیمت مشخص به ملکیت سفارش دهنده درآورد و سفارش دهنده هم این مکلیت را می‌پذیرد. در این صورت، تملیک و تملک قطعی و بدون حالت انتظار صورت می‌گیرد. در این مورد تفاوتی بین این قرارداد و بیع ملاحظه نمی شود جز اینکه کالای مورد معامله هنوز ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آنرا بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت بیع نمی شود. در این صورت باید تمامی شرایط صحت بیع، خواه شرایط خود عقد، خواه شرایط عوضین و یا شرایط فروشنده و یا خریدار را دارا باشد. پس اگر کالای مورد سفارش موضوعی مشخص باشد، نظیر سفارش ساخت کشتی مشخصی که مقداری از آن ساخته شده است، این سفارش در حقیقت فروختن یک کالای موجود است. مشروط بر اینکه مقدار باقیمانده بدان ضمیمه شود. این نوع معامله بیع شخصی است. اما اگر کالای مورد سفارش امری کلی باشد، مصداق بیع سلم خواهد بود که طبق نظر مشهور فقیهان، تمام شرایط بیع سلم از جمله دریافت کل ثمن، باید موجود باشد.
سپس ایشان به بررسی ادله اشتراط پرداخت ثمن در مجلس عقد در قرارداد سلف می‌پردازند و همه را مخدوش می‌دانند و معتقدند همه‌ی ادله اشتراط قابل جواب است (مومن، 1376: 207-239) در این قسمت خلاصه آن استدلال‌ها و جواب‌ها را بیان می‌کنیم.

الف. عدم صدق عنوان سلف یا سلم بدون پرداخت عوض

استدلال شده، سلف و سلم در لغت و عرف در مقابل نسیه است و از دید عرف سلف به آن است که تحویل کالا در آینده و تحویل ثمن، نقد باشد، پس بدون این شرط اصلاً عنوان سلف صدق نمی‌کند تا مشمول روایات بیع سلف بوده و صحیح باشد.
در جواب می‌توان گفت: اولاً از دید عرف قوام بیع سلف به این است که برخلاف بیع نقد و نسیه، مبیع در آینده تحویل داده شود، اما پرداخت ثمن به صورت نقد یا نسیه باشد مدخلیتی در صدق عنوان سلف ندارد، ثانیاً بر فرض که پرداخت نقدی ثمن شرط صدق سلف باشد در نتیجه استصناع از عنوان سلف خارج می‌شود، این موجب فساد و بطلان نمی شود چرا که عمومات صحت بیع از قبیل «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» (بقره، آیه 275) و «تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ» (نساء، آیه 29) برای صحت استصناع کفایت می‌کند.

ب. روایت «لایباع الدین بالدین»

مطابق روایتی که از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) نقل شده حضرت فرمودند:
«"لایباع الدین بالدین" یعنی دین در مقابل دین فروخته نمی شود». (عاملی، 1413، ج 18: 298).
مطابق این روایت هر بیعی که در آن عوضین (مبیع و ثمن) هر دو مدت دار هستند باطل خواهد بود.
در جواب می‌توان گفت: ظاهر بیع دین به دین آن است که مبیع و ثمن یا دست کم مبیع، قبل از انجام معامله دین باشد به این معنا که کسی بخواهد بدهی خود را در مقابل بدهی دیگری معامله کند، بنابراین شامل معامله‌ای که در خود همان معامله، مبیع به صورت دین در می‌آید نمی شود و مورد استصناع چنین است و سازنده، بدهی سابق خود را نمی فروشد تا بیع دین صدق کند بلکه مبیع کلی را با اوصاف معین می‌فروشد و بعد از تحقق معامله، تازه مبیع مصداق دین و به عهده فروشنده می‌شود. افزون بر این از برخی روایات سلف به دست می‌آید که بیع سلف به دین درست است. (هاشمی، 1378: 14).

ج. روایت «نهی النبی عن بیع الکالی بالکالی»

اهل سنت روایتی از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) نقل کرده اند که براساس آن پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) از بیع کالی به کالی نهی کردند، از آن جا که در قرارداد استصناع مبیع مدت دار است اگر ثمن نیز مدت دار شود که به طور معمول چنین است، استصناع از مصادیق بیع کالی به کالی خواهد بود.
در جواب می‌توان گفت، اولاً روایت کالی به کالی از جهت سند تمام نیست، ثانیاً احتمال دارد کالی به معنای دین باشد که در این صورت مفاد حدیث با مفاد حدیث «لایباع الدین بالدین» یکی می‌شود (صفی پور، 1279 ق، ماده کالی)، در نتیجه پاسخی که در بند قبل گذشت این جا نیز مطرح می‌شود.

د. اجماع

گرچه بیشتر فقهای شیعه و اهل سنت برای اثبات شرط پرداخت نقدی ثمن در بیع سلف به اجماع تمسک کرده اند. لکن احتمال مدرکی بودن اجماع و اینکه اجماع کنندگان تحت تأثیر ادله دیگر به ویژه احادیث نبوی، چنین فتوایی را داده اند وجود دارد، در نتیجه اجماع به عنوان دلیل مستقل قابلیت استناد نخواهد داشت.

ه‍. سیره‌ی متشرعه

ادعا می‌شود سیره‌ی متشرعه بلکه بالاتر سیره‌ی عملی تمام مسلمانان بر این بوده است که زمانی معامله سلف را صحیح و قطعی می‌دانستند که خریدار کل ثمن را در مجلس عقد بپردازد، حتی می‌توان گفت: سیره‌ی عملی عقلا بر این است که هرگاه عوضین، هر دو به صورت مدت دار باشد، آن را مصداق بیع نمی دانند بلکه آن را نوعی وعده برای معامله به حساب می‌آورند (هاشمی، 1378: 15).
در جواب می‌توان گفت: اولاً سیره‌ی عقلا چنین نیست، از زمان‌های قدیم به ویژه در عصر حاضر معاملاتی که ثمن و مثمن هر دو مدت دار هستند بین عقلا رایج است در بازارهای نفت، مواد اولیه و محصولات کشاورزی بیشتر معاملات از نوع قراردادهای آتی است که در آن عوض و معوض هر دو مدت دارند، ثانیاً بر فرض که سیره‌ی متشرعه یا مسلمانان چنین باشد. به احتمال زیاد این سیره ناشی از فتاوای فقهاست، ثالثاً بر فرض که سیره‌ی متشرعه، مسلمانان و عقلا در قرارداد سلف صحیح و قابل استناد باشد، مسلماً در قراردادهای استصناع و سفارش ساخت سیره‌ی عقلا، مسلمانان حتی متشرعه بر این است که کل ثمن یا بخش عمده‌ی آن بعد از تحویل کالا پرداخت می‌شود، بنابراین از دیدگاه عقلا و متشرعه یا پرداخت نقدی ثمن شرط صحت بیع سلف نیست، یا شرط صحت هر سلفی از جمله استصناع نیست و یا استصناع از مصادیق سلف نیست. خلاصه این که با هیچ یک از ادله مذکور نمی توان اطلاق و عمومات مثل «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» و «تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ» را نسبت به استصناع تقیید و تخصیص زد.
نکته‌ای که باقی می‌ماند، این که آیا استصناع با تمام انواع و موارد از مصادیق قرارداد بیع سلف است؟ در پاسخ می‌توان گفت، گرچه نوع دوم از انواع استصناع، جایی که مستصنع سفارش تولید تعدادی از کالاهای تولیدی سازنده را می‌دهد می‌تواند از نوع بیع سلف باشد اما سایر انواع استصناع به ویژه نوع اول که کالای نیمه تمامی را می‌فروشد و نوع چهارم که سفارش احداث پروژه خاصی با ویژگی‌های معین را می‌دهد، نمی تواند از مصادیق بیع سلف به حساب آید.

دوم. استصناع به عنوان بیع مستقل

اکثر فقهای حنفیه از اهل سنت، استصناع را نوع چهارم قرارداد بیع، در مقابل بیع نقد، نسیه و سلف می‌دانند، آنها می‌گویند: مبیع در قرارداد استصناع کلی در ذمّه‌ی سازنده نیست، بلکه مبیع مشخص است، یعنی مشتری کالایی را که سازنده می‌سازد و کالایی واقعی است و به صورت مواد اولیه یا به صورت کلی درمعین وجود خارجی متعین دارد، می‌خرد (هاشمی، 1378: 16).
این فقها در جواب از حدیث نبوی «لاتبع ما لیس عندک» آن چه نزد تو نیست نفروش، که دلالت بر بطلان بیع شیء معدوم می‌کند، می‌گویند: اولاً روایت ناظر به جایی است که مبیع در خارج شناخته شده نبوده و اطمینانی به تحقق آن در ظرف زمانی خودش نیست، ثانیاً بر فرض شمول روایت بر موارد استصناع، به قاعده‌ی استحسان آن را خارج می‌کنیم به این بیان که از یک طرف می‌بینیم مردم مسلمان همانند همه‌ی مردم از قدیم‌الایام تا به امروز از قرارداد استصناع استفاده کرده اند و از طرفی پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) می‌فرماید: «لاتجتمع امتی علی ضلالة» و می‌فرماید: «ما رئاه المسلمون حسناً فهو عندالله حسن و مارءاه المسلمون قبیحاً فهو عندالله قبیح» نتیجه این می‌شود که استصناع از دایره‌ی بطلان بیع معدوم خارج است.
فقهای حنفی در لزوم یا جواز قرارداد استصناع اختلاف دارند، در حالی که مشهور قدما از فقهای حنفی بیع استصناع را جایز می‌شمارند افرادی چون ابویوسف از قدما و غالب فقهای معاصر حنفی قائل به لزوم هستند. ماده 392 «المجله» نیز که براساس فقه حنفی تدوین شده دارد:
«زمانی که استصناع منعقد شد هیچ یک از طرفین نمی توانند از آن رجوع کنند اما در صورتی که کالای ساخته شده خصوصیات کالای سفارش داده شده توسط مستصنع را نداشته باشد مستصنع خیار فسخ دارد» (زحیلی، 1412 ق، ج 7، جزء 2: 241).
ابویوسف در استدلال به لزوم استصناع می‌گوید:
«با توجه به این که سازنده برای ساخت کالا، هزینه‌های مختلفی مثل مواد اولیه و هزینه‌ی فرصت کار را متحمل می‌شود بنابراین عدم لزوم استصناع بعد از آن که کالا مطابق خواست مستصنع باشد باعث زیان و خسارت به سازنده خواهد بود» (سرخسی، بی تا، ج 12: 139).
به نظر می‌رسد دیدگاه حنفیه نسبت به نوع اول استصناع، جایی که مستصنع، کالای نیمه تمامی را از سازنده خریداری کرده و با او قرار می‌گذارد آن را تکمیل کرده تحویل مشتری دهد، صحیح است و ارتکاز عرفی مردم در این نوع با بیع کالای مشخص سازگار است اما با سایر انواع استصناع به ویژه نوع دوم و چهارم و ارتکازهای عرفی مردم در آن موارد سازگار نیست، برای مثال اگر استصناع را از سنخ بیع شخصی بدانیم از زمان تعین کالا، مستصنع مالک آن بوده و حق تصرف در آن خواهد داشت و مبیع (مواد اولیه مبیع) طی مراحل ساخت به عنوان امانت نزد سازنده خواهد بود و هر نوع تلف بدون افراط و تفریط از جیب مشتری خواهد بود و سازنده حق تبدیل آن را نخواهد داشت، این موارد گرچه در نوع اول استصناع ارتکاز عرفی دارد اما نسبت به انواع دیگر خلاف ارتکاز عرفی است.

سوم. استصناع به عنوان اجاره یا جعاله

برخی، قرارداد استصناع را از مصادیق اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله می‌دانند، براساس این دیدگاه، مستصنع، سازنده را برای ساختن کالایی که بر آن توافق کرده اند، اجیر می‌کند و به مقتضای قرارداد، مستصنع مالک عمل (کار) سازنده شده و به تبع آن مالک حاصل کار (کالای ساخته شده) نیز خواهد بود (هاشمی، 1378: 17).
امتیاز این دیدگاه نسبت به دو دیدگاه گذشته در این است که عوض استصناع (اجرت) می‌تواند به صورت نقد، نسیه یا ترکیبی از آن دو باشد که با عملکرد عرف و فقه شیعه و اهل سنت سازگار است در نتیجه مشکلات بیع سلف و بیع کالی به کالی را نخواهد داشت. امتیاز دیگر این توجیه آن است که به مقتضای عقد اجاره، در صورت بطلان عقد، کالای ساخته شده از آن سفارش دهنده خواهد بود و در مقابل ضامن پرداخت اجرة المثل است که به طور معمول برابر با قیمت کالای ساخته شده و عوض استصناع است (هاشمی، 1378: 17).
در تبیین استصناع به عنوان قرارداد اجاره یا جعاله دو اشکال اساسی وجود دارد که باید پاسخ داده می‌شود.
1. لازمه‌ی اجاره بودن استصناع آن است که تلف کالا قبل از تحویل، از مال سفارش دهنده باشد نه سازنده، در حالی که مطابق ارتکاز عرفی، تلف قبل از تحویل از مال سازنده است.
در جواب می‌توان گفت: به ارتکاز عرف، در چنین اجاره هایی، تحویل عمل (مورد اجاره) به تحویل کالاست و قبل از آن موضوع اجاره تحقق نیافته است.
2. مقتضای قرارداد اجاره و جعاله، تملیک منافع است نه اعیان، در حالی که کالای سفارش شده در قرارداد استصناع، عین است نه منفعت، پس تملیک آن نیازمند قراردادی چون بیع است (هاشمی، 1378: 18).
در جواب می‌توان گفت: گرچه در قراردادهای اجاره و جعاله، موضوع قرارداد، کار و عمل است لکن در موارد زیادی این قراردادها منتهی به انتقال ملکیت اعیان نیز می‌شود مانند معماری که با مصالح، ساخت و تحویل بنایی را به عهده می‌گیرد آهنگر یا نجاری ساخت و تحویل در یا پنجره‌ای را به عهده می‌گیرد در این موارد به تبع قرارداد، محصول نیز به ملکیت سفارش دهنده (موجر یا جاعل) درمی آید.
به نظر می‌رسد نظریه اجاره یا جعاله بودن قرارداد استصناع گرچه بر نوع چهارم استصناع، آن جا که سازنده ساخت و احداث پروژه‌ای را در مقابل مبلغ معین متعهد می‌شود، قابل انطباق است کما این که می‌توان نوع سوم را با قدری مسامحه به عنوان اجیر کردن سازنده برای ساخت کالای مشخص قلمداد کرد اما به دید عرف موارد دیگر، مصداق اجاره یا جعاله نمی باشند و به ارتکاز عرف احکام اجاره یا جعاله را ندارند.

چهارم. استصناع به عنوان قرارداد مستقل

برخی استصناع را در مقابل بیع و اجاره، قرارداد مستقلی می‌دانند و معتقدند مفاد آن با بیع و اجاره یا ترکیب بیع و اجاره متفاوت است، به اعتقاد این گروه، عقد استصناع عقدی است که به موجب آن سازنده متعهد می‌شود کالای خاصی را در مدت زمان معین ساخته و به سفارش دهنده تحویل دهد و سفارش دهنده نیز متعهد می‌شود در قبال آن، بهای مورد توافق را به سازنده بپردازد (هاشمی، 1378: 6).
مزیت این دیدگاه آن است که اولاً همه‌ی انواع استصناع را شامل می‌شود، ثانیاً، طرفین قرارداد می‌توانند نسبت به اوصاف کالا، کیفیت ساخت و تحویل، نحوه‌ی پرداخت بها و شرایط دیگر خارج از محدودیت‌های عقود معین بیع و اجاره تفاهم کنند.
اشکال اصلی این دیدگاه آن است که آیا عرف و عقلا، استصناع را همانند بیع و اجاره، از امور اعتباری و انشائی می‌دانند یا استصناع را یک مفهوم تکوینی برای انجام یک مفهوم اعتباری به حساب می‌آورند؟
ممکن است گفته شود که استصناع از دید عرف، یک فعل اعتباری و انشائی نیست بلکه یک فعل تکوینی است و در قالب انواع قراردادهای اعتباری قابل تحقق است به این معنا که سفارش دهنده می‌تواند در قالب بیع شخصی (نسبت به مواردی که بخشی از کالا تحقق یافته و سازنده باید آن را کامل کرده و تحویل دهد) یا در قالب بیع سلف (نسبت به مواردی که کالا به صورت کلی فی الذمه است) یا در قالب اجاره و جعاله (نسبت به مواردی که عمل ساختن نقش اساسی دارد) صورت پذیرد و در هر یک از آن قالب ها، احکام و ضوابط آن‌ها را خواهد داشت.
اشکال این حرف آن است که اگر استصناع را یک فعل تکوینی برای انجام یک فعل اعتباری بدانیم، بایستی عرف و عقلا پشت سر استصناع، اقدام به انعقاد یکی از قراردادهای فوق الذکر کنند، در حالی که عرف به صرف استصناع بسنده کرده و معامله را تمام شده تلقی می‌کند، بنابراین استصناع از دید عرف و عقلا یک فعل حقوقی و اعتباری است و چنانکه توضیح داده شد ماهیت آن نه از نوع تملیک کالا است که از انواع بیع باشد و نه از نوع تملیک کار است که از انواع اجاره باشد و نه ترکیب آن دو، بلکه ماهیت استصناع از سنخ تعهد به ساخت و تحویل یک کالا یا طرح معین در قبال مبلغی مشخص است.

پنجم. استصناع در قالب قرارداد صلح

با توجه به اهمیت و کاربرد استصناع در اقتصاد معاصر، که بخش مهمی از کالاها و طرح‌های عمرانی و خدماتی به صورت سفارش ساخت انجام می‌گیرد و با توجه به اختلاف نظرهای شدید که در ماهیت قرارداد استصناع هست، برای حلّ مسأله بایستی از قراردادی که از یک طرف مورد توافق فقهای شیعه باشد و از طرف دیگر انعطاف لازم برای صور و حالات مختلف استصناع را پوشش دهد پیدا نمود. بر این اساس با توجه به توسعه‌ای که در قرارداد صلح وجود دارد، اشخاص، مؤسسات مالی و اعتباری، بانک ها، سازمان‌های دولتی و مؤسسات وابسته به دولت مانند شهرداری ها، می‌توانند تمام سفارش‌های ساخت خود را در قالب قرارداد صلح تنظیم کنند.

الف. تعریف صلح

صلح قراردادی است که به موجب آن انسان با دیگری توافق می‌کند که مقداری از مال یا منفعت مال خود را ملک او کند، یا از طلب، یا از حق خود بگذرد که او هم در عوض، مقداری از مال، یا منفعت مال خود را به او واگذار نماید، یا از طلب، یا حقی که دارد بگذرد (امام خمینی (رحمه الله)، 1416 ق، ج 1: 516).

ب. مزایای قرارداد صلح

در طراحی ابزار مالی استصناع بر اساس قرارداد صلح مزایای زیادی وجود دارد که برخی از آنها عبارتند از:
الف. صلح قراردادی است لازم و جز با توافق طرفین قابل فسخ نیست.
ب. موضوع قرارداد صلح آن اندازه وسعت دارد که سفارش ساخت و طراحی انواع کالا، پروژه ها، طرح‌های عمرانی، خدماتی، طراحی برنامه‌های آموزشی و تربیتی و طراحی و خلق آثار هنری و ارائه برنامه‌های نرم افزاری، همه را در برمی گیرد.
ج. در قرارداد صلح، طرفین می‌توانند به هر نحوی که بخواهند روی اوصاف موضوع قرارداد و کیفیت پرداخت بهای آن از جهت زمان و مکان و نحوه‌ی پرداخت به توافق برسند.
د. در قرارداد صلح طرفین می‌توانند برای پرهیز از ضرر و زیان خود انواع پیشامدها را پیش بینی کرده متناسب با آن شرط مناسبی چون شرط خیار فسخ بگنجانند.
به نظر می‌رسد اگر نتوان استصناع را به عنوان عقد مستقل قبول کرد، می‌توان با تدوین ضوابط حقوقی آن در قالب قرارداد صلح و اجرای آن از طرف اشخاص حقیقی و حقوقی، در کوتاه زمان، این قرارداد در میان مردم نهادینه می‌شود، کما این که مطالعه موارد عینی استصناع که در میان مردم رایج است و مطالعه حق و حقوقی که طرفین قرارداد برای خود معتقد هستند؛ مثل، لزوم استصناع، تملیک کالا بعد از تحویل و اختیار سازنده در انتخاب مصادیق در زمان تحویل، نشان می‌دهد که انگار عرف نیز، استصناع را در قالب یک قراردادی که حکایت از یک نوع توافق و تسالم بر ساخت و تحویل کالا در مقابل بهای معین است انجام می‌دهند و این چیزی جز همان صلح نیست، چرا که فقها تصریح دارند:
«در قرارداد صلح لفظ و صیغه‌ی خاصی معتبر نیست و هر لفظی که تسالم و سازش طرفین بر موضوعی را برساند کافی است» (امام خمینی (رحمه الله)، 1416 ق، ج 1: 516).

6. اوراق استصناع به عنوان ابزار مالی

وزارتخانه ها، شهرداری ها، شرکت‌های دولتی و خصوصی که درصدد احداث یا توسعه پروژه خاصی چون احداث مسکن به صورت انبوه هستند و اعتبار مالی لازم برای انجام آن را به صورت نقد ندارند، می‌توانند با استفاده از اوراق بهادار استصناع، به احداث پروژه اقدام کنند و قیمت آن را طبق زمان بندی معینی از محل بودجه سالانه یا از طریق واگذاری واحدهای ساخته شده بتدریج بپردازند.

1-6. ارکان اوراق استصناع

در طراحی اوراق بهادار استصناع عناصر متعددی حضور دارند که از آنها تحت عنوان ارکان استصناع یاد می‌شود، در این قسمت با استفاده از آئین نامه مربوطه که به تصویب سازمان بورس و اوراق بهادار رسیده توضیح مختصری ارائه می‌شود.

1. بانی:

هر شخص حقوقی است که انتشار اوراق با هدف تأمین مالی وی صورت می‌گیرد.

2. ناشر (واسط):

هر شخص حقوقی است که اوراق بهادار را منتشر می‌نماید.

3. سرمایه گذاران (دارندگان اوراق):

اشخاص حقوقی یا حقیقی هستند که با خرید اوراق مالی بانی را تأمین مالی می‌نمایند.

4. امین:

شخص حقوقی است که بر کل فرآیند انتشار اوراق بهادار نظارت دارد و تمامی نقل و انتقالات مالی با اجازه وی صورت می‌گیرد.

5 . شرکت تأمین سرمایه:

شرکتی است که به عنوان واسطه بین ناشر و سرمایه گذاران فعالیت می‌نماید.

6. عامل:

بانک یا مؤسسه مالی و اعتباری است که از طرف ناشر نسبت به دریافت وجوه از سرمایه گذاران و پرداخت اصل و سود اوراق در سررسیدهای معین طبق قرارداد عاملیت مبادرت می‌ورزد.

7. ضامن:

شخص حقوقی است که بازپرداخت اصل و سود متعلق به اوراق را در سررسیدهای مقرر تعهد و تضمین می‌نماید.

8. حسابرس:

منظور حسابرس معتمد سازمان است که زیر نظر امین کار می‌کند.

9. مؤسسه رتبه بندی:

شرکتی است که با اخذ مجوز از سازمان بورس اقدام به تعیین رتبه اعتباری اوراق می‌نماید.

10. بازارگردان:

کارگزار معامله گر یا شرکت تأمین سرمایه‌ای است که با اخذ مجوز لازم با تعهد به افزایش نقدشوندگی و تنظیم عرضه و تقاضای اوراق و تحدید دامنه نوسان قیمت آن، به داد و ستد آن اوراق می‌پردازد.

11. ناظر:

سازمان بورس و اوراق بهادار است که صدور اوراق به صورت عمومی منوط به اخذ مجوز از آن می‌باشد.

2-6. انواع اوراق استصناع

استفاده از اوراق استصناع به دو روش قابل اجرا است.

الف. روش اول: استصناع موازی

در این روش بانی (مانند یک وزارتخانه یا شهرداری یا شرکت دولتی یا خصوصی) با تشکیل مؤسسه واسط (spv) تأمین مالی و اجرای پروژه را از طریق قرارداد استصناع به آن می‌سپارد و به جای قیمت پروژه، اوراق بهادار استصناع با سررسیدهای معین می‌پردازد. واسط، طبق قرارداد استصناع دومی، ساخت پروژه مورد نظر را به پیمانکار مربوطه سفارش می‌دهد و در مقابل متعهد می‌شود قیمت پروژه را طبق زمان بندی مشخص به وی بپردازد، سپس واسط اوراق بهادار استصناع که حکایت از بدهی بانی می‌کند را از طریق شرکت تأمین سرمایه به مردم می‌فروشد و بدهی خود به پیمانکار را می‌پردازد.
برای مثال وزارت مسکن و شهرسازی، با تشکیل یک مؤسسه واسط، از طریق قرارداد استصناع اجرای پروژه معینی (چون احداث یک مجموعه 1000 واحدی مسکونی) را می‌خواهد، مؤسسه مالی انجام پروژه را در مقابل هزار میلیارد ریال متعهد می‌شود، وزارت مسکن و شهرسازی آن مبلغ را به صورت اوراق استصناع با سررسیدهای معین (برای مثال سه تا هفت ساله) می‌پردازد. واسط براساس قرارداد استصناع دیگری ساخت پروژه را به پیمانکار خاصی واگذار می‌کند، پیمانکار متعهد می‌شود پروژه را طبق زمان بندی مشخص مثلاً سه ساله در مقابل پانصد میلیارد ریال تحویل دهد، بعد از شروع پروژه، واسط اوراق استصناع هزار میلیارد ریالی را به صورت تنزیلی و زیر قیمت اسمی اوراق از طریق بانک عامل یا شرکت تأمین سرمایه به مردم می‌فروشد، آنگاه از محل وجوه بدست آمده بدهی خود به پیمانکار را می‌پردازد و واحدهای مسکونی ساخته شده را تحویل گرفته به مقتضای قرارداد استصناعی که با وزارت مسکن و شهرسازی دارد به آن وزارتخانه تحویل می‌دهد، آنگاه وزارت مسکن و شهرسازی با فروش تدریجی واحدهای مسکونی به متقاضیان مسکن، اوراق استصناع را تسویه می‌کند. به این ترتیب نتایج زیر حاصل می‌شود:
1. بدون اینکه از منابع وزارت مسکن و شهرسازی استفاده شود 1000 واحد مسکونی بر اساس معیارهای کارشناسی وزارتخانه ساخته می‌شود.
2. تأمین مالی پروژه از طریق پس انداز ملی و وجوه مازاد بخش خصوصی انجام گرفته در نتیجه آثار تورمی نخواهد داشت.
3. برای سرمایه گذاران مالی سود مناسب و بدون ریسکی را به همراه خواهد داشت.
4. زمینه گسترش و تنوع بازار سرمایه فراهم می‌گردد.

مدل عملیاتی اوراق استصناع مستقیم

توضیح فرایند عملیات و روابط حقوقی

1. بانی با انتخاب یا تأسیس مؤسسه واسط احداث پروژه را از وی می‌خواهد، واسط مطابق قرارداد استصناع اول، احداث و تحویل پروژه را متعهد می‌شود.
2. بانی معادل بهای پروژه، اوراق استصناع با سررسیدهای معین به واسط می‌پردازد.
3. واسط با پیمانکار، قرارداد استصناع دوم را منعقد می‌کند و متعهد می‌شود متناسب با پیشرفت پروژه قیمت آن را بپردازد.
4. مؤسسه رتبه بندی مورد تأیید سازمان بورس و اوراق بهادار، رتبه اعتبار بانی، واسط و پروژه را اعلان می‌کند.
5. مؤسسه امین مورد تأیید سازمان بورس و اوراق بهادار نیز نظارت مالی پروژه را از ابتدا تا انتها به عهده می‌گیرد.
6. واسط با کسب مجوز از سازمان بورس اوراق بهادار، اوراق استصناع را منتشر و در اختیار شرکت تأمین سرمایه می‌گذارد.
7 و 8. شرکت تأمین سرمایه با فروش اوراق به صورت تنزیلی (زیر قیمت اسمی)، وجوه مردم را جمع می‌کند.
9. شرکت تأمین سرمایه پس از کسر درصدی به عنوان کارمزد، قیمت اوراق را به واسط می‌پردازد.
10. واسط از محل فروش اوراق، بدهی خود به پیمانکار را می‌پردازد.
11 و 12. بانی با فروش دارایی ساخته شده (برای مثال واحدهای مسکونی) به متقاضیان، در سررسید، مبلغ اسمی اوراق را از طریق شرکت تأمین سرمایه به سرمایه گذاران می‌دهد.

ب. روش دوم: استصناع و اجاره به شرط تملیک

در این روش بانی (مانند یک وزارتخانه یا شهرداری یا شرکت دولتی یا خصوصی) با تشکیل یک مؤسسه واسط (spv)، متعهد می‌شود چنانچه واسط کالا یا پروژه خاصی را احداث یا تولید نماید آن را از واسط به صورت اجاره به شرط تملیک دریافت خواهد کرد.
واسط طبق قرارداد استصناعی ساخت کالا یا پروژه مورد نظر را به پیمانکار سفارش می‌دهد و در مقابل متعهد می‌شود قیمت کالا یا پروژه را طبق زمان بندی مشخص بپردازد، واسط بعد کسب مجوزهای لازم، اوراق بهادار استصناعی را منتشر و از طریق شرکت تأمین سرمایه به مردم واگذار کرده وجوه آنان را جمع آوری می‌کند سپس به وکالت از آنان قیمت پروژه را به پیمانکار می‌پردازد.
واسط کالا یا پروژه را از پیمانکار تحویل گرفته به وکالت از طرف صاحبان اوراق به بانی اجاره به شرط تملیک می‌دهد، بانی از محل بودجه خود یا از طریق واگذاری دارایی ساخته شده، اصل سرمایه و سود صاحبان اوراق را در قالب حقوقی اجاره به آنان می‌پردازد.
برای مثال شهرداری در راستای نوسازی بافت‌های فرسوده شهر، با تشکیل یک مؤسسه واسط، متعهد می‌شود چنانچه مؤسسه واسط 1000 واحدی مسکونی در مناطق قدیمی شهر بسازد آنها را در مقابل هزار میلیارد ریال به صورت اجاره به شرط تملیک از واسط اجاره خواهد کرد، واسط براساس قرارداد استصناعی ساخت پروژه را به پیمانکار خاصی واگذار می‌کند، پیمانکار متعهد می‌شود پروژه را طبق زمان بندی مشخص مثلاً سه ساله در مقابل پانصد میلیارد ریال تحویل دهد، حال واسط اوراق استصناعی را منتشر و از طریق بانک یا شرکت تأمین سرمایه به مردم واگذار می‌کند، آنگاه از محل وجوه بدست آمده به وکالت از طرف صاحبان اوراق قیمت قرارداد استصناع را به پیمانکار می‌پردازد، آنگاه شهرداری با واگذاری (اجاره به شرط تملیک) تدریجی واحدهای مسکونی به متقاضیان، اوراق استصناع را تسویه می‌کند. به این ترتیب نتایج زیر حاصل می‌شود:
1. بدون اینکه از منابع شهرداری استفاده شود 1000 واحد مسکونی در بافت‌های فرسوده شهر نوسازی می‌شود.
2. تأمین مالی پروژه از طریق پس انداز ملی و وجوه مازاد بخش خصوصی انجام می‌گیرد، در نتیجه آثار تورمی نخواهد داشت.
3. برای سرمایه گذاران مالی سود مناسب و بدون ریسکی را به همراه خواهد داشت.
4. زمینه گسترش و تنوع بازار سرمایه فراهم می‌گردد.

مدل عملیاتی استصناع و اجاره به شرط تملیک

توضیح فرایند عملیات و روابط حقوقی

1. بانی با انتخاب یا تأسیس مؤسسه واسط احداث پروژه را از وی می‌خواهد، واسط، متعهد می‌شود کالا یا پروژه را تهیه کرده به بانی اجاره به شرط تملیک دهد.
2. واسط با پیمانکار قرارداد استصناع منعقد می‌کند.
3. مؤسسه رتبه بندی، رتبه اعتباری بانی و واسط را اعلان می‌کند.
4. مؤسسه امین نظارت مالی پروژه را از ابتدا تا انتها به عهده می‌گیرد.
5. واسط اوراق استصناع را در اختیار شرکت تأمین سرمایه می‌گذارد.
6 و 7. شرکت تأمین سرمایه با واگذاری اوراق، وجوه مردم را جمع می‌کند.
8. شرکت تأمین سرمایه وجوه را به واسط می‌پردازد.
9. واسط به وکالت از طرف صاحبان اوراق، بدهی خود به پیمانکار را می‌پردازد.
10. واسط کالا یا پروژه را تحویل گرفته به وکالت از طرف صاحبان اوراق به بانی اجاره به شرط تملیک می‌دهد، بانی متعهد می‌شود در سررسیدهای مقرر، مبلغ اسمی اوراق (اجاره بها) را از طریق شرکت تأمین سرمایه به سرمایه گذاران بپردازد.
11 و 12. بانی با واگذاری واحدهای ساخته شده به متقاضیان به صورت اجاره به شرط تملیک، بدهی خود به صاحبان اوراق را می‌پردازد.

7. بازار ثانوی اوراق استصناع

انتظار می‌رود بازار ثانوی فعالی برای خرید و فروش اوراق استصناع شکل گیرد و متناسب با مدت و مبلغ اسمی اوراق، قیمت بازاری آنها معین گردد و ابزار جدیدی شبیه اوراق مشارکت، با نرخ بازدهی معین وارد بازار سرمایه شود. از آنجا که بازار اولی و ثانوی انواع اوراق استصناع بر قراردادهای متفاوت مبتنی است، نیاز به بررسی فقهی و حقوقی آن است.

1-7. مبنای فقهی بازار اولی و ثانوی اوراق استصناع موازی

همانطور که از توضیح فرایند انتشار اوراق استصناع موازی پیداست خرید و فروش این اوراق چه در بازار اولی و چه در بازار ثانوی مبتنی بر خرید و فروش دین است، به این بیان که بانی در ازای قرارداد استصناعی که با واسط منعقد می‌کند اوراق بهاداری را در اختیار وی می‌گذارد که بیانگر بدهی بانی به واسط است، واسط این اوراق را نزد مردم تنزیل (فروش دین) می‌کند، حال دارندگان اوراق می‌توانند منتظر مانده در سررسید مبلغ اسمی سند را از بانی وصول کنند کما اینکه می‌توانند قبل از سررسید آن را در بازار ثانوی به دیگری بفروشند (نزد دیگری تنزیل کنند). این اوراق از نوع اوراق بدون کوپن سود بوده و سود آنها در مابه التفاوت قیمت خرید و فروش نهفته است و به صورت طبیعی هرچه به سررسید اوراق نزدیک شویم قیمت ورق به قیمت اسمی نزدیک شده سود به صفر گرایش می‌کند.
مشهور فقیهان شیعه، عملیات تنزیل اسناد تجاری چون سفته، نزد شخص ثالث را در صورتی که سند حقیقی باشد، از مصادیق بیع دین (فروش دین) دانسته و مجاز می‌شمرند، برای مثال حضرت آیت الله مکارم شیرازی در این باره می‌فرماید:
«سفته حقیقی را اگر با دیگری به مبلغی کمتر معامله کند مثل این که سفته هزار تومانی را که سه ماه مدت دارد به نهصد تومان پول نقد معامله نماید و در حقیقت یک هزار تومان اسکانسی را که در ذمّه بدهکار، طلب دارد به نهصد تومان پول نقد می‌فروشد، این گونه معامله سفته اشکال ندارد و آن را تنزیل سفته گویند، ولی معامله روی سفته دوستانه، خالی از اشکال نیست. چون بدهی واقعی در آنجا وجود ندارد و راههایی که برای حل مشکل آن ذکر شده، هیچکدام خالی از اشکال نمی باشد.» (مراجع تقلید، 1383: ج 2: احکام سفته).
شبیه همین نظر را برخی مراجع دیگر چون حضرت آیت الله سیستانی، تبریزی، خویی، گلپایگانی، صافی دارند (همان). هر چند برخی از بزرگان چون امام خمینی (رحمه الله) (امام خمینی، 1375، ج 2: 175) قدس سره و آیت الله خامنه‌ای (خامنه ای، 1381: 85) فروش سفته و برات را به شخص ثالث به کم تر از مبلغ اسمی جایز نمی دانند.
حال اگر بخواهیم براساس فتوای مشهور فقیهان در مسأله تنزیل عمل کنیم، می‌توان در بازار اولی و ثانوی اوراق استصناع موازی را خرید و فروش کرد، چون در مورد استصناع موازی اسناد تجاری تحویل داده شده به واسط، براساس قرارداد استصناع و در مقابل انجام عمل اقتصادی و واقعی است. برای مثال وزارت مسکن و شهرسازی سفارش ساخت 1000 واحد مسکونی را به واسط می‌دهد و در قبال آن اسناد مالی (اوراق استصناع) به ارزش هزار میلیارد ریال به واسط می‌دهد و واسط آن اسناد را نزد مردم تنزیل می‌کند.

2-7. مبنای حقوقی بازار ثانوی اوراق استصناع موازی

روش خرید دین، به صورت مستقل در قانون عملیات بانکی بدون ربا نیامده است و تنها در بند 5 ماده‌ی دو قانون، تحت عنوان وظایف نظام بانکی از این روش تحت عنوان «انجام عملیات مربوط به اوراق و اسناد بهادار طبق قانون و مقررات» نام برده شده است.
امروزه عملیات مربوط به خرید دین بر مبنای آئین نامه موقت تنزیل اسناد و اوراق تجاری (خرید دین) انجام می‌گیرد، این آئین نامه و مقررات اجرایی آن در جلسه‌ی مورخ 1361/8/26 شورای پول و اعتبار به تصویب رسیده و متعاقباً در شورای نگهبان مطرح و به اکثریت آرا مغایر با موازین شرعی و قانون اساسی شناخته نشده است، اصلاحیه بعدی آئین نامه مذکور در تاریخ 1366/9/24 به تصویب شورای پول و اعتبار رسیده است. مطابق مواد آئین نامه، بانک‌ها بایستی بر حقیقی بودن بدهی و معتبر بودن بدهکار اطمینان پیدا کنند.
مطابق آئین نامه، تنها اسنادی قابل تنزیل است که سررسید آنها کمتر از یک سال باشد، چنین اوراقی به قیمتی کمتر از مبلغ اسمی تنزیل می‌شوند که این تفاوت قیمت نباید بیش از نرخ مصوب شورای پول و اعتبار باشد (هدایتی و بهمنی، 1381: 388-387)، بنابراین برای تنزیل اوراق استصناع نیاز به تجدید نظر در آئین نامه است.

3-7. مبنای فقهی بازار اولی و ثانوی اوراق استصناع و اجاره به شرط تملیک

همانطور که از توضیح فرایند انتشار اوراق استصناع و اجاره به شرط تملیک پیداست، واگذاری این اوراق در بازار اولی براساس قرارداد وکالت و خرید و فروش آن در بازار ثانوی مبتنی بر خرید و فروش سهم مشاع از دارایی فیزیکی است که به بانی اجاره داده شده است، به این بیان که واسط با واگذاری اوراق به مردم وجوه آنان را جمع آوری کرده به وکالت از طرف آنان پروژه مورد نظر را سفارش ساخت می‌دهد سپس پروژه ساخته شده را به بانی اجاره می‌دهد بنابراین دارندگان این نوع از اوراق استصناع در واقع صاحبان مشاع پروژه ساخته شده می‌باشند که به بانی اجاره داده شده است پس می‌توانند اوراق را نگهداری کرد. به صورت ماهانه یا فصلی از اجاره بهای آن استفاه کنند کما اینکه می‌توانند در بازار ثانوی به دیگران بفروشند، روشن است که فروش این اوراق حکایت از فروش سهم مشاع از دارایی فیزیکی اجاره داده شده می‌باشد.
نکته قابل توجه در این نوع از اوراق استصناع این است که می‌توان این اوراع را به صورت اوراق با کوپن سود (اجاره) ماهانه یا فصلی طراحی کرد کما اینکه می‌توان به صورت بدون کوپن و با سود تجمعی طراحی کرد در صورت دوم سود صاحبان اوراق در قیمت اوراق مستتر خواهد بود.
از نظر فقهی همه قراردادهای مورد استفاده در بازار اولی و ثانوی این نوع استصناع، اعم از وکالت، اجاره و فروش سهم مشاع از دارایی فیزیکی اجاره داده شده به اتفاق فقها صحیح است و هیچ محل اختلاف نیست کما اینکه این قراردادها در قوانین مدنی و تجارت ایران مطرح است. البته اصل قرارداد استصناع همانطور که قبلاً گذشت محل اختلاف است.

8. اوراق استصناع به عنوان ابزار سیاست پولی

در کشورهای اسلامی که اوراق قرضه ممنوع است و بانک مرکزی نمی تواند از طریق خرید و فروش اوراق قرضه، سیاست پولی عملیات بازار باز را داشته باشد، می‌تواند از طریق خرید و فروش اوراق استصناع این کار را انجام دهد به این معنا که در زمان رکود که تصمیم بر سیاست پولی انبساطی دارد وارد بازار ثانوی اوراق استصناع شده با پیشنهاد قیمت بالاتر اقدام به خرید اوراق استصناع در دست مردم و بانک‌های تجاری کرده به این ترتیب حجم پول جامعه و قدرت اعتباری بانک‌ها را افزایش می‌دهد و در زمان رونق (تورمی) که تصمیم بر سیاست پولی انقباضی دارد با کاهش قیمت اوراق استصناع اقدام به فروش اوراق کرده مازاد نقدینگی در دست مردم و بانک‌های تجاری را جذب می‌کند (نظرپور، 1385: 57).

9. جمع بندی و پیشنهادات

1. از جهت فقهی، نسبت به عقد استصناع به این نتیجه رسیدیم که بر فرض هم نتوان استصناع را به عنوان عقد مستقل و لازم اثبات کرد می‌توان از طریق عقد صلح که عقدی لازم و فارغ از ضوابط خاص عقود معین است، انشا کرد، بنابراین به نظر می‌رسد مشکلی در مشروعیت این ابزار نخواهد بود.
2. اوراق استصناع را می‌توان به دو صورت اوراق استصناع موازی و اوراق استصناع و اجاره به شرط تملیک طراحی کرد، خرید و فروش اوراق استصناع موازی در بازارهای اولی و ثانوی به صورت خرید و فروش دین (تنزیل) است که از دیدگاه مشهور فقهای شیعه اشکالی ندارد و از نظر قانونی نیز مورد تأیید شورای نگهبان و مورد عمل بانک‌ها است، هر چند از نظر آئین نامه اجرائی احتیاج به بازنگری دارد و معاملات مترتب بر اوراق استصناع و اجاره به شرط تملیک، قراردادهای وکالت، اجاره و فروش سهم مشاع از دارایی فیزیکی اجاره داده شده است که همگی از دیدگاه فقه اسلامی صحیح هستند.
3. با توجه به تفاوت قیمت خرید اوراق استصناع در بازار ثانوی با قیمت اسمی آنها که در سررسید به دست دارنده اوراق می‌رسد، این اوراق از سنخ ابزارهای مالی انتفاعی است. و با توجه به این که در زمان خرید، سود حاصل از سرمایه گذاری در اوراق استصناع معین است، این ابزار از نوع ابزارهای مالی با سود معین خواهد بود و با روحیه و سلیقه‌ی آن گروه از سرمایه گذاران که به دنبال سود معین هستند تطابق دارد برای مثال کسی که ورق استصناع موازی یک ساله‌ی صد هزار تومانی را به نود هزار تومان خریداری می‌کند می‌داند بعد از یک سال مبلغ ده هزار تومان سود خواهد برد.
4. با توجه به وجود بازار ثانوی، اوراق استصناع قدرت نقد شوندگی خواهند داشت و به نظر می‌رسد با توجه به نرخ سود معین آنها، درجه‌ی نقد شوندگی آنها بیشتر از اوراق سهام عادی، ممتاز و اوراق مشارکت و کمتر از سپرده‌های بانکی باشد.
5. در صورت وجود بازار فعال و شفاف برای اوراق استصناع و حضور انواع مختلف دولتی و شرکت‌های خصوصی اوراق با سررسیدهای متنوع، انتظار می‌رود در اثر رقابت، این اوراق به سمت کارایی بالاتر حرکت کنند.
6. با توجه به این که اوراق استصناع می‌توانند ابزار مناسبی برای جذب نقدینگی در دست مردم و هدایت آنها به سمت پروژه‌های عمرانی و تولیدی باشند، این اوراق به رشد اقتصادی کمک می‌کنند البته به شرط این که پروژه مورد نظر از جهت توجیه اقتصادی کارشناسی و تأیید شود.
7. دولت می‌تواند از طریق قراردادهای بلند مدت استصناع، روی نرخ‌های بازدهی و سود سرمایه تأثیر گذارد و آن‌ها را به سمت نرخ‌های تعادلی (ارزش افزوده واقعی ناشی از به کارگیری سرمایه)، سوق دهد و به این ترتیب در بلندمدت به عدالت توزیعی درآمدها در سطح جامعه کمک کند.
7. با استفاده از روش استصناع دولت و نهادهای دولتی و شهرداری‌ها می‌توانند کسری بودجه خود را برای ساخت پروژه‌های عمرانی تأمین کنند و از آن جا که سررسید این اوراق به طور عمده پس از اتمام و بهره برداری از طرح است، سرمایه گذاری از این طریق یا اصلاً اثر تورمی نخواهد داشت و یا خیلی ملایم خواهد بود و در مقایسه با روش‌های دیگر تأمین کسری بودجه، مانند استقراض از بانک مرکزی، روش انتشار اوراق استصناع خیلی بهتر است.
8. اوراق استصناع جایگزین مناسبی برای اوراق قرضه در اجرای سیاست پولی از طریق عملیات بازار باز محسوب می‌شوند، البته باید توجه داشت که اول بار که بانک مرکزی می‌خواهد وارد بازار اوراق استصناع شود برای خرید این اوراق مجبور به اعمال سیاست انبساط پولی می‌شود، لکن همان طور که برخی از محققان بررسی کرده اند (نظرپور، همان)، اولاً، این اشکال در عملیات بازار باز از طریق اوراق قرضه نیز مطرح است، در خرید و فروش اوراق قرضه دولتی نیز وقتی بانک مرکزی برای اولین بار اقدام به خرید اوراق می‌کند، انبساط پولی رخ می‌دهد. ثانیاً، راه‌های مختلفی چون افزایش نرخ سپرده قانونی و افزایش نرخ تنزیل مجدد برای خنثی کردن اثر انبساطی اولیه وجود دارد.
در مجموع می‌توان گفت: انتشار اوراق استصناع از یک سو ابزار مالی مطمئنی در اختیار سرمایه گذاران ریسک گریز و متعارف قرار می‌دهد و از سوی دیگر ابزار مناسبی برای بنگاه‌های اقتصادی جهت تأمین مالی طرح‌ها خواهد بود و در نهایت مکمل خوبی برای اوراق مشارکت و رونق دهنده بازار سرمایه ایران می‌باشد، و امتیاز برجسته‌ای که نسبت به اوراق مشارکت دارد این است که برای فعالیت‌های کوچک، متوسط و بزرگ، قابل طراحی است.

پی‌نوشت‌:

1.نویسنده سید عباس موسویان دانشیار پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی

منابع تحقیق: 
1. ابن حمزه (1408 ق) الوسیله، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی.
2. ابن سعید، یحیی (1405 ق) جامع الشرایع، قم: مؤسسه‌ی سیدالشهداء.
3. ابن حجر العسقلانی، شهاب الدین (بی تا) فتح الباری، بیروت: دارالمعرفه للطباعه و النشر.
4. امام خمینی (رحمه الله) (1416 ق) تحریر الوسیله، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه.
5. انصاری، محمدعلی (1418 ق) الموسوعة الفقهیه المیسره، قم: مجمع الفکر الاسلامی.
6. پژوهشکده پولی و بانکی (1385) صکوک، تهران: پژوهشکده پولی و بانکی.
7. حصاص، ابوبکر (1405 ق) احکام القرآن، بیروت: دار احیاء التراث العربی.
8. خامنه ای، سید علی (1416 ق) دررالفوائد فی اجوبة القائد، بیروت: دارالحق.
9. زحیلی، مصطفی (1412 ق) مجلة الفقه الاسلامی، جده: مؤتمر مجمع الفقه الاسلامی.
10. الزرقاء، مصطفی احمد (1412 ق) مجله‌ی الفقه الاسلامی، جده: مؤتمر مجمع الفقه الاسلامی.
11. السرخسی، شمس الدین (1406 ق) المبسوط، بیروت: تحقیق جمع من الافاضل، دار المعرفة.
12. صبری هارون، محمد (1999) احکام الاسواق المالیه، اردن: دارالنفائس.
13. صفی پور، عبدالرحیم بن عبدالکریم (1279 ق) منتهی الارب فی لغة العرب، تهران: بی نا.
14. الطوسی، محمد بن الحسن (1417 ق) الخلاف، بی جا: مؤسسة النشر الاسلامی، الطبع الاولی.
15. الطوسی، محمد بن الحسن (بی تا) المبسوط، تهران: المکتبه المرتضویة لاحیاء التراث الجعفریة.
16. عمید، حسن (1363) فرهنگ فارسی عمید، بی جا: امیرکبیر.
17. عاملی، شیخ حر (1413 ق) وسائل الشیعه، بیروت: مؤسسة آل البیت.
18. مراجع عظام تقلید (1383 ش) رساله‌ی توضیح المسائل، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه.
19. موسوی، سید محمدباقر (1381 ش) «خرید و فروش دین»، فصلنامه تخصصی اقتصاد اسلامی، شماره 7.
20. مؤمن، محمد (1376 ش) «استصناع (قرارداد سفارش ساخت)»، مجله فقه اهل بیت (علیهم السلام) شماره 11-12.
21. نظرپور، محمدنقی (1384) «اوراق بهادار استصناع ابزاری برای سیاست پولی»، فصلنامه تخصصی اقتصاد اسلامی، شماره 20.
22. نظرپور، محمدنقی (1385) «عملیات بازار باز از طریق اوراق استصناع (مشکلات و راه حل ها)»، فصلنامه تخصصی اقتصاد اسلامی، شماره 22.
23. هاشمی، سید محمود (1378) «استصناع»، فقه اهل بیت، شماره 19-20.
24. هدایتی، سفری و کلهر (1375 ش)، عملیات بانکی داخلی - 2 (تخصیص منابع)، تهران: مؤسسه بانکداری ایران.
25. همدانی (بی تا) الاعتبار فی بیان الناسخ و المنسوخ، بی جا: بی نا. 
منبع مقاله : 
کاوند، مجتبی؛ (1389)، گفتارهایی درباره اوراق بهادار اسلامی (صکوک)، تهران: دانشگاه امام صادق (علیه السلام)، چاپ اول